TEMA.- 18 MERCANTIL. Oposiciones a Notarias.-

La representación de las sociedades de capital. Facultades representativas de los administradores. El consejo de Administración. Delegación de facultades. El Gerente.

1.- LA REPRESENTACIÓN EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.-

El artículo 233 de la Ley de Sociedades de Capital atribuye la misma de forma exclusiva al órgano de administración de la sociedad:

En la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio y fuera de él corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos….

No obstante el artículo 233 de la LSC permite dos modulaciones de esta correlación funcional entre gestión y representación de la sociedad:

1- En las sociedades limitadas si hubiera más de dos administradores conjuntos,- situación que no es posible en la Sociedad anónima,- el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por al menos dos de ellos en la forma prevista en los estatutos.

2- Cuando el órgano de administración adopte la forma de consejo de administración:

i.- El poder de representación corresponde al propio consejo que actuará colegiadamente, lo que exigirá según ESTEBAN la actuación conjunta, no de todos los consejeros, sino de la mayoría que adoptó el acuerdo.

ii.- Además los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo de administración a título individual o conjunto:

Constituye una verdadera atribución de representación que vinculará a la sociedad aún cuando no se ajuste o incluso contravenga lo acordado por el consejo, por lo que su ejercicio no requerirá la acreditación del acuerdo del consejo, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir en su caso el consejero.

3.- La figura del consejero delegado o ejecutivo que posteriormente analizaremos.

Por otra parte, además de la representación orgánica, la sociedad puede actuar en el tráfico a través de la representación voluntaria, que es objeto de estudio en los temas correspondientes del programa los que nos remitimos.

2.- FACULTADES REPRESENTATIVAS DE LOS ADMINISTRADORES.-

Artículo 234 de LSC

1.- La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos.

Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se haya inscrita en el Registro Mercantil será ineficaz frente a terceros.

2.- La sociedad quedará obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin cumpla grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no estaba comprendido en el objeto social.

Los artículos 124. 4 y 186.6 del RRM prevén que no se inscribirán la enumeración de las facultades de los administradores.

a) El objeto social constituye el límite externo del poder de representación de los administradores. Las limitaciones internas, sin perjuicio de la posible responsabilidad del administrador, no vinculan a los terceros ni afectan a la eficacia del acto. Aunque algunos autores exigen buena fe y ausencia de culpa grave en el tercero.

b) Sin embargo la sociedad tiene capacidad de obrar más allá de su objeto social, pudiendo los administradores realizar actos no comprendidos en el objeto social con la autorización o ratificación de la junta general, cuya falta no afectará a la validez del acto y vinculará a la sociedad con el tercero salvo que esté haya obrado con mala fe y culpa grave, circunstancia que tendrá lugar cuando éste conocía o no podía ignorar que el acto no estaba comprendido en el objeto social, sin que pueda presumirse dicho conocimiento por la publicidad del mismo en el registro mercantil.

c) Tampoco vincularán a la sociedad los actos que contravengan los límites legales impuestos al poder de representación, es decir, que:

-Sean contrarios o denegatarios del objeto social, así la famosa resolución DGRN 25 de abril 1991 (asunto Solans de Cabras).

- Invadan competencias legalmente atribuidas a la Junta General, por ejemplo por implicar actos liquidatorios de la sociedad, implicar modificaciones estructurales de la misma, modificaciones del objeto social…

d) La doctrina de los actos neutros: Desde el punto de vista objetivo los actos o contratos, por poca conexión que presente por con el objeto social puede considerarse a priori como excluido del mismo, al menos en el ámbito de la actuación del notario y del registrador, sino que, en principio, salvo contravención manifiesta de los limites legales del poder de representación de los administradores en los términos, son neutros y polivalentes respecto al objeto social y será su finalidad y fundamentalmente su resultado el que determine si el acto o contrato se extralimitaba del objeto social [1].

3.- EL CONSEJO DE ADMINISTRACION.

Concepto.- Es el órgano colegiado de administración de la sociedad de capital y es la forma de administración obligatoria para la sociedades cotizadas (art 529 bis LSC).

Composición.- Estará compuesto por un mínimo de tres miembros y máximo de doce en la Sociedad limitada y sin límite máximo en la Sociedad Anónima.

Los estatutos de la sociedad deberán determinar el número de miembros del consejo de administración o al menos su número mínimo y máximo, en cuyo caso corresponderá a la Junta General determinar su número concreto (artículo 23 e LSC)[2].

Nombramiento y cese.- El nombramiento y cese de los consejeros competencia de la junta general, tal y como resulta de los artículos 214 y 160 b) LSC [3] con dos excepciones aplicables exclusivamente a la sociedad anónima: el sistema de representación proporcional y el de cooptación:

i.- Sistema de representación proporcional:

Se encuentra regulado en el artículo 243. 1 de la LSC y desarrollado por el RD 821/1991 de 17 de marzo.

Articulo 243. LSC

1. En la sociedad anónima las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.

2. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo.

a) La mayoría de la doctrina considera que no los estatutos no pueden suprimir este sistema pero si imponerlo para el nombramiento de todos los consejeros.

b) No es aplicable a la sociedad limitada (art 191 RRM), sin perjuicio que mediante la desvinculación entre los derechos de voto y capital social y el sistema de voto plural previstos en los artículo 188.1 y 200.2 LSC pueda llegarse a resultados análogos.

c) Trata de permitir la representación de las minorías de capital en el Consejo de Administración, pero el nombrado no es un representante de la agrupación y podrá ser cesado ad nutum por la Junta (STS 2 de julio 2008)[4]

d) La agrupación será de acciones, no de accionistas, y no podrán formar parte de la misma ni se tendrá en cuenta el valor nominal de las acciones sin voto (Art 102. 2 LSC.)

- Se debe notificar a la junta con una antelación mínima de 5 días a la fecha prevista para la reunión de la Junta en primera convocatoria y confirmarse en la misma.

-Tendrá preferencia para el nombramiento, que puede comprender el titular mas tres suplentes, la agrupación que represente mayor valor nominal y si lo tuvieren igual la preferencia determinará por sorteo.

-La agrupación subsistirá durante todo el plazo de vigencia del cargo del consejero y en la inscripción del nombramiento se dejará constancia de las acciones agrupadas, con indicación de su número, valor nominal, y en su caso (art 140 RRM).

-Las vacantes no cubiertas por los “accionistas agrupados” se cubrirán por mayoría de votos de las acciones no agrupadas.

ii.- Sistema de cooptación.-

Artículo 244 de la LSC.-

En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general.[5]

1.- No es aplicable a la sociedad limitada (DGRN Resolución 4 de mayo 2005 y art. 191 y 192.2 RRM)

2.- Estatutariamente puede imponerse con sistema obligatorio para cubrir vacantes o excluir su aplicación.

3.- El nombramiento debe ser ratificado por la primera Junta General que se celebre, de lo contrario, caducará el nombramiento, de lo que se dejará constancia por nota al margen de la inscripción (art 145 RRM) en la que se expresará además (art 139 RRM):

a.- El número de vacantes existente en el Consejo antes del ejercicio de la facultad.

b.- El nombre y apellidos del anterior titular.

c.- Causa y fecha de la vacante.

d- Plazo para el que fue nombrado el vacante, que determinará también la caducidad del cargo del nombrado por cooptación sin perjuicio de que los estatutos puedan establecer un plazo menor pero nunca superior. (DGRN 12 de abril de 2002).

En cuanto al régimen de la aceptación, título inscribible y circunstancia de la inscripción nos remitimos al tema 17 del programa al que nos remitimos.

Composición del consejo de administración.-

El consejo de administración debe necesariamente tener el cargo de presidente y secretario, este último puede ser no consejero, en cuyo caso su nombramiento no está sujeto a plazo salvo disposición estatutaria al contario, cabe también la designación de vicepresidentes y vicesecretarios.

Salvo que los estatutos atribuyan esta competencia a la Junta General corresponde al propio consejo de administración la designación de sus cargos y aceptar la dimisión de los consejeros.

La reelección de un consejero lo será también para el cargo que, en su caso ostentaba en el seno del consejo, salvo que los estatutos prevean otra cosa. (Artículo 146 R.R.M).

Organización y funcionamiento del Consejo de Administración.-

El artículo 245 LSC prevé que los estatutos de la sociedad limitada deberán necesariamente determinar:

- Reglas de la convocatoria.

- Constitución del órgano.

- Modo de deliberar y adoptar las acuerdos.

En la Sociedad Anónima a falta de previsión estatutaria será el consejo el de determine su régimen de organización y funcionamiento.

a) Convocatoria.- El consejo deberá reunirse (artículo 245.3 LSC) al menos una vez al trimestre, será convocado por el presidente o el que haga sus veces y si este se negare injustificadamente por 1/3 de los consejeros (artículo 246.2 LSC), en cuyo caso la convocatoria deberá expresar el orden del día y celebrarse necesariamente en la localidad del domicilio social. Se admite también el consejo universal.

En cuanto las posibilidades de reglamentación:

La convocatoria podrá efectuarse de cualquier forma, incluso oral (STS 30 de enero de 2001) y a falta de previsión específica a elección del presidente.

Deberá efectuarse al menos con la antelación suficiente para permitir a los Consejeros asistir a la misma en condiciones normales (RES 5 de octubre 1998) y deberá expresar al menos la fecha, hora y lugar de celebración del consejo, que si no se dispone otra cosa podrá ser en un lugar distinto al domicilio social. No es esencial la expresión del orden del día de la sesión, con la excepción prevista en el artículo 246.2 LSC).-

El artículo 97.1 números 2 y 3 prevén que en el acta de la sesión de consejo deberá constar la fecha, modo y texto íntegro de la convocatoria.

b) Constitución del consejo.- Su válida constitución requiere la concurrencia al mismo de la mayoría de sus miembros (artículo 247 LSC). Cabe establecer quorums reforzados para todos o algunos asuntos y la asistencia por representación que deberá recaer necesariamente en otro consejero (artículo 97.1.4ª de RRM).

c) Adopción de acuerdos: Salvo previsión a contrario en la sociedad anónima requiere mayoría absoluta y en la sociedad limitada mayoría simple de los concurrentes. Cabe atribuir voto dirimente a alguno de los consejeros, pero nunca a un tercero.

Los artículos 248 LSC y 100 del RRM admiten para la Sociedad Anónima la votación por escrito y sin sesión, que podrá aplicarse por vía estatutaria a la sociedad limitada.

4.- DELEGACIÓN DE FACULTADES.-

Comporta la atribución permanente por el consejo de administración a alguno de sus miembros del ejercicio de determinadas facultades, generalmente de naturaleza ejecutiva, que podrá seguir ejercitando también el consejo. El ámbito del poder de representación del órgano delgado será el previsto en el artículo 234 de la LSC (artículo 149 RRM).

- La delegación es competencia exclusiva del consejo de administración.

- Los estatutos pueden prohibirla, obligarla o delimitar su ámbito.

- Requiere el acuerdo favorable de las 2/3 de partes de los componentes del consejo, -(art 249 LSC),- redondeado por exceso, -(RES DGRN 25 de mayo de 1998), mayoría que puede ser ampliada por los estatutos.

Para su revocación bastará mayoría simple y puede ser ad-nutum.

La reelección del consejero no implica la subsistencia de la delegación.

Los órganos delegados del consejo de administración son los consejeros delegados y las comisiones ejecutivas, que es un órgano colegiado.

El artículo 149 del RRM prevé que en la inscripción de la delegación se deberá enumerar las facultades que se delegan o que se delegan todas las legal y estatutariamente delegables y determinar las que se ejercerán mancomunada o solidariamente.

El artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de capital determina tras la reforma operada por la ley 31/2014 de 3 de diciembre un catálogo de facultades indelegables por el consejo que podemos sistematizar del siguiente modo:

1- La supervisión del funcionamiento y actuación de las comisiones, órganos delegados y directivos designado por el consejo y la propia organización y funcionamiento del consejo.

2- Determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad y la política relativa a las acciones o participaciones propias.

3-La autorización y dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad en los términos previstos en el artículo 230 LSC.

4-Formulación de las cuentas anuales y su presentación a la Junta General.

5- La convocatoria de la junta, elaboración del orden del día y propuestas de acuerdos.

6- Formulación de informes legalmente exigidos al órgano de administración relativos a operaciones no delegables por el consejo.

7- Nombramiento y destitución, condiciones del contrato de los consejeros, consejeros delegados y directivos dependientes directamente del consejo y su remuneración dentro del marco o políticas aprobadas por la Junta General.

8.- Las facultades delegadas por la Junta General al Consejo salvo que ésta hubiese autorizado su delegación.

La delegación debe realizarse en Escritura pública (art 151 RRM), pero no necesariamente la aceptación y revocación del nombramiento y no producirá efecto hasta su inscripción en el Registro Mercantil (art 249 LSC) con la que se retrotraerán los efectos de los actos celebrados antes de la misma a la fecha de su celebración (art 152 del RRM) lo que ha llevado a un sector de la doctrina a defender el carácter constitutivo de la inscripción, tesis que rechazan autores como PAU PEDRÓN.

Los conceptos retributivos de los miembros de los órganos delegados y de los gerentes, si existiesen, deberán constar en un contrato en los términos previstos en el artículo 249 números 3 y 4 de la LSC

5.- EL GERENTE.-

Puede existir uno o varios. Es un auxiliar del empresario emarcado dentro del ámbito de la representación voluntaria ligado a la sociedad por una relación laborar incardinada dentro del ámbito del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto de personal de alta dirección, que realiza bajo la supervisión del órgano de administración labores de gestión y representación de la sociedad, está última bien como apoderado general de la misma bien como factor notorio (art 286 del Código de Comercio).

Javier Jiménez Cerrajería.

Playa Blanca 7 de septiembre de 2018

NOTAS Y BIBLIOGRAFIA.

[1] La DGRN ha calificado como actos neutros la prestación de garantías a favor de terceras personas o la participación en otra sociedad con distinto objeto social. Por ejemplo esta última puede responder a una simple inversión de recursos improductivos o si una auténtica modificación estructural de la sociedad o modificación del objeto social que constituyen competencia.

[2] La Resolución de DGRN de 23 de septiembre de 2013 (Hotel Princesa Yaiza. S.A) fijando los estatutos un número determinado de consejeros, no puede inscribirse el acuerdo de la junta por el que se nombran consejeros en número inferior a las vacantes existentes en el consejo, pues implicaría de facto una modificación del número de consejero estatutariamente previsto.

[3] El acuerdo en la Sociedad anónima exige el quorum y mayoría simple prevista en los artículos 193 y 201 de la LSC y en la sociedad limitada la mayoría ordinaria prevista en artículo 198 de la LSC. En ambos casos, los art 200 y 201 LSC en su párrafo 2º prevén que estatutariamente se podrán establecer mayorías superiores, pero sin que puedan imponer la unanimidad.

[4] Frente a la tesis mantenida por la doctrina tradicional que exigía justa causa, así autores como Garrigues y Rubio.

[5] Su ejercicio requiere que concurran al Consejo de Administración un número suficiente de consejeros con cargo vigente para la válida constitución del consejo y que representante la mayoría suficiente para la adopción del acuerdo. (Resolución DGRN 31 julio 2014). Si como consecuencia de las vacantes no quedase un número suficiente de consejeros para válida constitución del consejo y la adopción del acuerdo deberá convocarse la junta general para que provea las vacantes.

BIBILIOGRAFÍA.-

FERNÁNDEZ MALDONADO, María Adoración; "Organos de la sociedad (III). El consejo de administración", Las sociedades de Capital: Cuestiones Teóricas y Prácticas. Cuadernos de Derecho y Comercio, Extraordinario, 2015, Tomo II, Madrid 2015, Ed Consejo General del Notariado.

FERNÁNDEZ MALDONADO, María Adoración, SERRANO DEL HARO MARTÍNEZ, Lucia María; ZAMORA IPAS, Almudena, "Organos de la sociedad (II): El órgano de administración. Las sociedades de Capital: Cuestiones Teóricas y Prácticas. Cuadernos de Derecho y Comercio, Extraordinario, 2015, Tomo I. Madrid 2015, Ed Consejo General del Notariado.

GARCIA-CRUCES. J.A. "Derecho de sociedades de mercantiles" 1ª Edición, Valencia. 2016, Ed. Tirant lo Blanch.

ROJO, A y BELTRAN, E (dirs) "Comentario de la Ley de Sociedades de Capital" Tomo I, 1ª Edición, Navarra. 2011. Ed. Thomsom Reuters. Civitas.

VICENT CLULIA, Francisco "Introducción al Derecho Mercantil" 21ª edición, Valencia. 2008, Ed. Tirant lo Blanch.