ESTUDIOS: TEMA.- 18 MERCANTIL. Oposiciones a Notarias.-

La representación de las sociedades de capital. Facultades representativas de los administradores. El consejo de Administración. Delegación de facultades. El Gerente.

LA REPRESENTACIÓN EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL.-

La representación es objeto de estudio específico en otros temas del programa por lo que centrándonos en las particularidades de la representación en las sociedades de capital, debemos señalar:

En sentido amplio la representación comprende todo supuesto por el que la sociedad emite en el tráfico frente a los terceros una declaración de voluntad vinculante, (ESTEBAN VELASCO), lo que lleva a cabo a través de sus representantes orgánicos y sus representantes voluntarios:

I.- La representación orgánica: No es propiamente una representación ya que el órgano de la sociedad actúa siendo sociedad y no representándola.

1.- El artículo 233 de la Ley de Sociedades de Capital atribuye la misma de forma exclusiva al órgano de administración de la sociedad:

En la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio y fuera de él corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos….

No obstante el artículo 233 de la LSC permite dos modulaciones de esta correlación funcional entre gestión y representación de la sociedad:

- En las sociedades limitadas si hubiera más de dos administradores conjuntos,- situación que no es posible en la Sociedad anónima,- el poder de representación se ejercerá mancomunadamente por al menos dos de ellos en la forma prevista en los estatutos.

ESTABAN-VELASCO defiende que es requisito de inscripción que los estatutos determinen específicamente la forma en que se ejercerá la representación por los apoderados mancomunados en la Sociedad Limitada cuando sean más de dos. Aunque si la cláusula ha accedido al registro sin dicha determinación corresponderá a dos cualquiera de ellos (RES DGRN 27 agosto 1998).

La RES DGRN 22 junio 2000 resolvió que no es admisible la cláusula estatutaria que atribuya a la Junta la facultad de determinar la forma en que se ejercería en cada caso el poder de representación por los administradores mancomunados.

- Cuando el órgano de administración adopte la forma de consejo de administración:

i.- El poder de representación corresponde al propio consejo que actuará colegiadamente, lo que exigirá, -según ESTEBAN,- la actuación conjunta, no de todos los consejeros, sino de la mayoría que adoptó el acuerdo.

ii.- Además los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo de administración a título individual o conjunto. No se trata de una mera facultad de ejecución de acuerdos del consejo de administración, sino de una verdadera atribución de representación que vinculará a la sociedad aún cuando no se ajuste o incluso contravenga lo acordado por el consejo, por lo que su ejercicio no requerirá la acreditación del acuerdo del consejo, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir en su caso el consejero.

iii.- En la práctica suele ser frecuente la habilitación expresa y específica a alguno de los miembros del consejo para la ejecución de los acuerdos adoptados, que requerirá la correspondiente acreditación del acuerdo en los términos previstos en el artículo 107 del Reglamento del Registro Mercantil, es decir mediante certificación del acuerdo, exhibición del libro de actas o testimonio notarial del mismo o copia autorizada del acta notarial de la sesión del Consejo en la que se hubiese adoptado el acuerdo.

A nuestro juicio, se trata en puridad de un apoderamiento que requiere la previa elevación a público del acuerdo -y en buena técnica notarial en documento independiente-, debiendo estar el consejero, -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108. 2 del RRM-, expresamente facultado para ello en el acuerdo.-

iv.- Cabe también la atribución permanente del poder de representación a través de la figura del consejero delegado o ejecutivo que posteriormente analizaremos.

2.- El representante orgánico tiene un ámbito mínimo eficaz de actuación determinado por la ley en los términos previstos en el artículo 234 de LSC que posteriormente analizaremos.

3.- El nombramiento y separación de los administradores es competencia exclusiva de la junta general (art 160. b) LSC).

II.- La representación voluntaria:

i.- Deriva de un acto del órgano de administración, como titular del poder de representación de la sociedad, que tiene la competencia exclusiva para el otorgamiento y revocación de los poderes.

La Junta General, según reiterada doctrina de la DGRN -(Resolución de 4 de febrero de 2011)- no puede otorgar poderes, sin perjuicio que corresponda a la misma de forma exclusiva autorizar de forma expresa la autocontratación o el conflicto de intereses en que pueda incurrir el apoderado.

ii.- El ámbito de las facultades de actuación del representante voluntario vienen determinadas por el poder del que resulta dicha representación.

Los poderes generales, es decir, aquellos que facultan al apoderado para la para realizar los actos y contratos comprendidos en el giro o tráfico de la sociedad son de inscripción obligatoria (articulo 94.5 del RRM) aunque no constitutiva en el Registro mercantil.

En principio la falta de inscripción del poder general no impedirá la inscripción de los actos o negocios otorgados por el apoderado en los registros públicos, si bien la DGRN exige que el Notario, al reseñar el poder, identifique además la persona otorgante del mismo a los efectos de que el registrador, -mediante la consulta del Registro Mercantil,- pueda determinar si dicho otorgante estaba legitimado para otorgar dicho poder. Sin embargo, esta interpretación ha sido rechazada por diversas sentencias interpuestas directamente contra la calificación registral en dicho sentido.

También deberá constar inscrito en el Registro Mercantil el poder para elevar a público acuerdos sociales conferido a una persona que no sea miembro del órgano de administración de la sociedad. (Artículo 108.3 del RRM), en este caso, el principio de tracto sucesivo impedirá la inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos elevados a público por el apoderado mientras el poder no se inscriba en el Registro Mercantil.

Cuando en el seno del consejo de administración no se haya procedido a la delegación permanente de facultades, el artículo 236.4 LSC prevé que los apoderados generales estará sometidos al mismo régimen de responsabilidad que los administradores.

Por otra parte el poder general concedido a uno de los consejeros requiere la formalización del contrato de gestión previsto en el artículo 249. 3 LSC.

4.- La sustitución y el sub-apoderamiento en la esfera mercantil y por tanto en el ámbito de las sociedades de capital, requiere autorización expresa (art 261, 262 y 296 del Código de Comercio.

5.- La revocación del poder inscrito en el Registro Mercantil requerirá inscripción de la misma y publicación en el BORME.

Doctrina de la DGRN en materia de poderes otorgados por la sociedades:

1- Admite nombrar administrador único de la sociedad al que ya era apoderado general de la misma, pero no permite al administrador único otorgarse un poder general a si mismo.

2.- Tantos los administradores solidarios como los mancomunados pueden otorgarse poderes generales de forma recíproca.

La revocación de los poderes recíprocos otorgados por los administradores mancomunados o otorgados a la persona física designada por el administrador mancomunado persona jurídica -(art 143 RRM)- para el ejercicio de las funciones del cargo, mientras subsista dicha delegación, podrá ser revocados con la sola concurrencia del otro administrador mancomunado, ya que la subsistencia del poder no puede quedar al arbitrio del apoderado.

Sin embargo, será necesaria la concurrencia de todos los los administradores mancomunados que tenga que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de LSC, atribuido el poder de representación de la sociedad para revocar poderes otorgados personas distinta de los administradores mancomunados. (RES DGRN 15 de abril y 16 de septiembre de 2015).

Acreditación de la representación.-

La acreditación de la representación orgánica requerirá con carácter general la exhibición del la Escritura pública de su nombramiento o en, su caso, la certificación social acuerdo social con firmas legitimadas e inscrita en el Registro Mercantil.

FERNANDEZ, SERRANO y ZAMORA, consideran que no es suficiente para acreditar la representación orgánica la mera exhibición de la certificación registral de la inscripción de su cargo, ya que puede haber sido separado del mismo inmediatamente después de la expedición de la certificación.

La inscripción del cargo de administrador es obligatoria pero no constitutiva, en consecuencia los actos otorgados por el administrador no inscrito son inscribibles en el Registro de la propiedad, si bien el Notario, deberá reseñar en la escritura e incorporar en a la misma todos los datos y documentos que sean necesarios para que el registrador pueda valorar la regularidad y validez del nombramiento del administrador (DGRN 8 de julio de 2013, entre otras)

En cuanto a la representación voluntaria el artículo 1280. 5 del Código Civil, impone en la práctica notarial y registral que deberá constar en Escritura pública.

Esta exigencia de forma pública del poder determina, a nuestro juicio, la absoluta inoperancia, sin perjuicio de la posible responsabilidad del apoderado frente al poderdante, de las disposiciones que limitan la eficacia del poder a la necesidad de habilitación del apoderado mediante documento privado expedido por determinadas personas, con firmas -legitimadas o no- que utilizan habitualmente las entidades financieras para autorizar a sus apoderados la venta de activos inmobiliarios.

FACULTADES REPRESENTATIVAS DE LOS ADMINISTRADORES.-

Artículo 234 de LSC

1.- La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos.

Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se haya inscrita en el Registro Mercantil será ineficaz frente a terceros.

2.- La sociedad quedará obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin cumpla grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no estaba comprendido en el objeto social.

El objeto social constituye el límite externo del poder de representación de los administradores, que se extiende a todos los actos que constituyan un instrumento idóneo para alcanzar el objeto social, tanto de desarrollo y ejecución directa o indirecta del mismo, como los auxiliares y complementarios, quedando por tanto obligada la sociedad en virtud de los mismos frente a los terceros.

Las limitaciones voluntarias impuestas por la sociedad a los administradores dentro del poder de representación determinado por el objeto social, gocen o no de publicidad estatutaria, tienen plena eficacia en la esfera interna y por tanto su extralimitación generarán responsabilidad al administrador, pero no afectarán a los terceros que contraten con la sociedad.

No obstante, algunos autores exigen en estos casos buena fe en el tercero, es decir que no desconozca las mismas, aunque la mera publicidad registral de dichas limitaciones no presuponen el conocimiento de éstas por el tercero.

Si bien, debemos tener en cuenta que los artículos 124. 4 y 186.6 del RRM prevén que no se inscribirán la enumeración de las facultades de los administradores.

Si perjudicarán, en todo caso, a los terceros que contraten con la sociedad la contravención por los administradores los límites legales impuestos al poder de representación, es decir, los actos que:

-Sean contrarios o denegatarios del objeto social, así la famosa resolución DGRN 25 de abril 1991 (asunto Solans de Cabras).

- Invadan competencias legalmente atribuidas a la Junta General, por ejemplo por implicar actos liquidatorios de la sociedad, implicar modificaciones estructurales de la misma, modificaciones del objeto social…

Sin embargo, el objeto social no constituye un límite de la capacidad de obrar de la sociedad, por lo que es posible la realización por la sociedad de actos ajenos al objeto social, pero para su realización los administradores necesitarán la autorización o ratificación de la Junta General o bien la autorización estatutaria genérica para la realización aislada de los mismos.

Por otra parte, desde el punto de vista objetivo, ningún acto o contrato, por poca conexión que presente por con el objeto social puede considerarse a priori como excluido del mismo y, por tanto, determinar su calificación notarial o registral como extralimitado del poder de representación de los administradores, debiendo en considerarse en principio neutros o polivalentes en relación al objeto social, ya que el acto o contrato en sí mismo no aporta nada respecto a su finalidad. Será finalidad y fundamentalmente su resultado el que determine si el acto o contrato se extralimitaba del objeto social[1].

Si estos actos o contratos, a priori neutros o polivalentes, exceden del objeto social, salvo que hayan sido autorizados o ratificados por la Junta General, también excederán del poder de representación de los administradores. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234.2 LSC está falta o extralimitación del poder de representación de los administradores no perjudicará al tercero que haya contratado con la sociedad, salvo que está pruebe que el tercero obró de mala fe y culpa grave, es decir, conocía que el acto no estaba comprendido en el objeto social de la sociedad, sin que la publicidad del objeto social de la sociedad el Registro mercantil permita presumir el conocimiento por el tercero de la extralimitación del acto respecto del objeto social.

EL CONSEJO DE ADMINISTRACION.

Concepto.- Es el órgano colegiado de administración de la sociedad de capital y es la forma de administración obligatoria para la sociedades cotizadas (art 529 bis LSC).

Composición.- Estará compuesto por un mínimo de tres miembros y máximo de doce en la Sociedad limitada y sin límite máximo en la Sociedad Anónima.

Los estatutos de la sociedad deberán determinar el número de miembros del consejo de administración o al menos su número mínimo y máximo y atribuyendo, en este caso, a la Junta General la facultad determinar mediante acuerdo su número concreto. (artículo 23 e LSC) .

La Resolución de DGRN de 23 de septiembre de 2013 (Hotel Princesa Yaiza. S.A) fijando los estatutos un número determinado de consejeros, no puede inscribirse el acuerdo de la junta por el que se nombran consejeros en número inferior a las vacantes existentes en el consejo, pues implicaría de facto una modificación del número de consejero estatutariamente previsto.

Nombramiento.- El Artículo 214 de la Ley de Sociedades de capital prevé que el nombramiento de los administradores y por tanto de los miembros del consejo de administración corresponde a la Junta General. Si bien, esta competencia presenta dos excepciones para la sociedad anónima el sistema de representación proporcional y el de cooptación.

El acuerdo en la Sociedad anónima exige el quorum y mayoría simple prevista en los artículos 193 y 201 de la LSC y en la sociedad limitada la mayoría ordinaria prevista en artículo 198 de la LSC.

En ambos casos, los art 200 y 201 LSC en su párrafo 2º prevén que estatutariamente se podrán establecer mayorías superiores, pero sin que puedan imponer la unanimidad.

Sistema de representación proporcional: Se encuentra regulado en el artículo 243. 1 de la LSC y desarrollado por el RD 821/1991 de 17 de marzo.

Articulo 243. LSC

1. En la sociedad anónima las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último por el número de componentes del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción.

2. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo.

La mayoría de la doctrina admite que se pueda determinar estatutariamente que el nombramiento de todos los consejeros se realice mediante este sistema

Inaplicabilidad a la sociedad limitada.-

El artículo 191 RMM determina que no se admitirá en la sociedad limitada el nombramiento por cooptación ni por el sistema de representación proporcional.

La STS 6 marzo 2000, a falta de prohibición legal, admite que por vía estatutaria se aplique el mismo a la sociedad limitada.

No obstante, tal y como matiza la DGRN en resolución 15 de septiembre de 2008, que lo que prohíbe el artículo 191 del RRM es la aplicación a la Sociedad limitada del sistema de representación proporcional tal y como está configurado en la ley, pero no impide que mediante que la desvinculación entre los derechos de voto y la participación en el capital social (artículo 188.1 LSC) y el sistema de voto plural (artículo 200.2 LSC) que permite la ley para la Sociedad Limitada pueda articularse mecanismos para asegurar una cuota de representación de un determinado grupo de socios en el órgano de administración.

Caracteres del sistema de representación proporcional.

a.- Este sistema trata de permitir la representación de las minorías de capital en el Consejo de administración pero:

- El consejero nombrado no queda sometido a la agrupación ni es un representante de ésta.

- La STS 2 julio de 2008 admitió que la junta acuerde su cese ad nutum, -sin necesidad de la concurrencia de justa causa,- como exigía un sector de la doctrina tradicional, así autores como GARRIGUES y RUBIO.

b.-Se trata de una agrupación de acciones no de accionistas[2] y no podrá agruparse ni se tendrá en cuenta el valor nominal de las acciones sin voto. (Art 102. 2 LSC)

c.- El número de componentes del consejo es su número total, sin tener en cuenta las posibles vacantes.

d.- No cabe la supresión estatutaria de este sistema, pero, según FERNÁNDEZ MALDONADO, puede ser objeto de modalización mediante la modificación por la Junta del número de miembros del Consejo de Administración o bien sustituyendo el consejo de administración por otro modo de organizar la administración que no admita la representación proporcional.

Ejercicio del derecho de agrupación

1º La agrupación deberá notificarse al Junta con una antelación mínima de 5 días a la fecha prevista para la reunión de la Junta en primera convocatoria y se confirmará en la misma sesión.

2º Si existieran varias agrupaciones, tendrán preferencia las de mayor valor nominal hasta que se cubran todas las vacantes, quedando las restantes sin efectos.

Entre las agrupaciones que representen el mismo valor nominal la preferencia se determinará por sorteo.

3º Además del titular, podrán nombrarse hasta tres suplentes sucesivos.

4º Las vacantes no cubiertas por los “accionistas agrupados” se cubrirán por mayoría de votos de las acciones no agrupadas.

5º La agrupación subsistirá durante todo el plazo de vigencia del cargo cubierto mediante este sistema,[3] lo que implica una reserva de puesto para cubrir dicha vacante mientras dure la agrupación.

El cumplimiento de todos estos requisitos se acreditará mediante certificación expedida por el Secretario del Consejo con el Visto Bueno del presidente o de la sociedad encargada del registro de anotaciones en cuenta. Las firmas deberán estar legitimadas notarialmente.

Sistema de cooptación.-

Artículo 244 de la LSC.-

En la sociedad anónima si durante el plazo para el que fueron nombrados los administradores se produjesen vacantes sin que existieran suplentes, el consejo podrá designar entre los accionistas las personas que hayan de ocuparlas hasta que se reúna la primera junta general.

1.- No es aplicable a la sociedad limitada (DGRN Resolución 4 de mayo 2005 y art. 191 y 192.2 RRM)

2.- Los estatutos pueden imponerlo como sistema obligatorio para cubrir las vacantes del Consejo o excluir su aplicación, exigiendo que en todo caso la designación de las vacantes se realice por la Junta General.

3.- Su ejercicio requiere que concurran al Consejo de Administración un número suficiente de consejeros con cargo vigente para la válida constitución del consejo y que representante la mayoría suficiente para la adopción del acuerdo. (Resolución DGRN 31 julio 2014). Si como consecuencia de las vacantes no quedase un número suficiente de consejeros para válida constitución del consejo y la adopción del acuerdo deberá convocarse la junta general para que provea las vacantes.

4.- Debe ser ratificado por la primera Junta General que se celebre, de lo contrario, caducará el nombramiento. Ambas circunstancias , -aprobación o caducidad, constarán mediante nota al margen de la inscripción. (art 145 RRM)

El artículo 145 del RRM, prevé que el plazo máximo para la celebración de la Junta será el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior, que, según el artículo 164 de la LSC deberá reunirse dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio social.

De conformidad con el artículo 141 del RRM el nombrado deberá aceptar su cargo como administrador y en su caso, el cargo para el que haya sido nombrado en el seno del consejo, bien en el mismo acto de su nombramiento, bien en un momento posterior, pero nunca con anterioridad al mismo. En el caso de aceptación separada se procederá a inscribir el nombramiento a medida que la misma se produzca pero el órgano de administración no quedará válidamente constituido mientras no hayan aceptado un número de administradores que permita su actuación efectiva.

Inscripción en el Registro Mercantil del consejero nombrado.- De conformidad con los artículos 138 y siguientes, y el artículo 191 y 192 del RRM, en la misma se hará constar:

1.- Identidad del nombrado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del RRM, debiendo constar necesariamente su número de identificación fiscal (DGRN )-

2.- Fecha del nombramiento.-

3.- Plazo del nombramiento.-

4.- Cargo para el que ha sido nombrado en el seno del consejo.

- En el caso del nombramiento por el sistema de representación proporcional, las acciones agrupadas, con indicación de su número, clase, serie y valor nominal. (art 140 RRM)

- En el nombramiento por cooptación (Artículo 139 RRM), se indicará además:

a.- El número de vacantes existente en el Consejo antes del ejercicio de la facultad.

b.- El nombre y apellidos del anterior titular.

c.- Causa y fecha de la vacante.

d- Plazo para el que fue nombrado el vacante, que constituirá en todo caso el límite de vigencia del cargo nuevo consejero nombrado, sin perjuicio de que los estatutos puedan establecer un plazo menor pero nunca superior. (DGRN 12 de abril de 2002).

e.- La caducidad o ratificación de su nombramiento, mediante la correspondiente nota marginal.

Título inscribible (art. 142 RRM):

Tanto para el nombramiento como, en su caso, para la aceptación será:

a.- Certificación del acta de la Junta, y en su caso, del Consejo de administración (art 250 LSC), cuando la designación de cargos se haya realizado dentro de su seno, expedida por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente, con firmas legitimadas notarialmente.

b.- Testimonio notarial de dicho acta.

c.- Copia autorizada del Acta notarial de la Junta regulada en los artículo 101 y siguientes del RRM y del Acta del consejo de Administración, cuando a éste corresponda la designación de los cargos dentro del consejo.

d.- Escritura pública que acredite el nombramiento y la aceptación (Escritura de elevación a público y en su caso ejecución del acuerdo).

La aceptación cuando no fuere simultánea al nombramiento también podrá constar mediante escrito con firma legitimada notarialmente.

Composición del consejo de administración.-

El consejo de administración debe necesariamente tener el cargo de presidente y secretario. Salvo que los estatutos atribuyan este competencia a la Junta corresponde al propio consejo de administración la designación de sus cargos y aceptar la dimisión de los consejeros[4].

El cargo de secretario puede atribuirse a una persona que no ostente el cargo de consejero. La vigencia del cargo del secretario no consejero no estará sujeto a plazo, salvo que expresamente se prevea otra cosa.

Dentro del seno del consejo se pueden designar otros cargos como el de Vicepresidentes y vicesecretarios, para que ejerzan las funciones de estos en los casos de imposibilidad o ausencia. El resto de consejeros que no ostente cargo específico tendrán la consideración de vocales.

La reelección de un consejero lo será también para el cargo que, en su caso ostentaba en el seno del consejo, salvo que los estatutos prevean otra cosa. (Artículo 146 R.R.M).

Organización y funcionamiento del Consejo de Administración.-

El artículo 245 LSC prevé que los estatutos de la sociedad limitada deberán necesariamente determinar:

- Reglas de la convocatoria.

- Constitución del órgano.

- Modo de deliberar y adoptar las acuerdos.

En la Sociedad Anónima a falta de previsión estatutaria será el consejo el de determine su régimen de organización y funcionamiento.

En todo caso, el artículo 245.3 LSC prevé que el Consejo deberá reunirse al menos una vez al trimestre.

a) Convocatoria del Consejo de Administración.

El artículo 246 de la LSC determina que en la Sociedad anónima corresponde la convocatoria del consejo al presidente o al que haga sus veces, es decir, al vicepresidente, régimen que la doctrina entiende extensible a la Sociedad limitada.

Podrá también convocarse, al menos por 1/3 de los Consejeros cuando el presidente desatienda sin justa causa su solicitud de convocatoria en el plazo de un mes. En este caso deberá celebrarse en la localidad en que radique el domicilio social y acompañarse a la convocatoria el orden del día de la sesión.

Se admite el consejo universal, cuando concurran presentes o representados la totalidad de los consejeros y acuerden por unanimidad la celebración de la consejo y el orden del día.

A falta de previsión estatutaria o, en el caso de la Sociedad Anónima, de autorreglamentación del Consejo:

La forma de la convocatoria podrá decidirla en presidente en cada caso, siendo admisible cualquier forma: escrita, comunicación electrónica, telefónica u oral (STS 30 de enero de 2001).

El consejo deberá convocarse con la antelación suficiente que permita a los Consejeros asistir a la misma en condiciones normales (RES 5 de octubre 1998).-

La convocatoria expresará, al menos, la fecha, hora y lugar de celebración del consejo, que podrá ser en un lugar distinto al domicilio social si los estatutos o autorreglamentación del consejo no disponen otra cosa.

No es esencial la expresión del orden del día de la sesión, (salvo la convocatoria por los consejeros prevista en el artículo 246.2 LSC).-

El artículo 97.1 números 2 y 3 prevén que en el acta de la sesión de consejo deberá constar la fecha, modo y texto íntegro de la convocatoria.

b) Constitución del consejo.-

El artículo 247 LSC requiere la válida constitución del consejo de administración la concurrencia al mismo de la mayoría de sus miembros, (que no consejeros en el cargo).

Este quorum debe concurrir en el momento de la constitución de consejo pero no necesariamente en el momento de las votaciones.

Los estatutos, y en la Sociedad Anónima, el propio Consejo, pueden establecer, para algunos o todos los asuntos un quorum superior, sin llegar en ningún caso a la unanimidad.

El artículo 97.1.4ª de RRM admite la asistencia al Consejo mediante representación, pero la misma deberá recaer en otro consejero. [5]

Puede adoptar cualquier forma que permita dejar constancia de la misma, pudiendo determinarse en los estatutos o en la autorregulación del consejo[6]. SALELLES consideran que el deber de diligencia del administrador (art 225 LSC) impone que sea especial para cada consejo.

c) Adopción de acuerdos:

En la sociedad anónima el artículo 248 LSC prevé que los acuerdos deben ser adoptados como mínimo con el voto favorable de la mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión, la mitad mas uno redondeada por defecto.

En la sociedad limitada deberá determinarse necesariamente en los estatutos el modo de deliberar y adoptar acuerdo, requiriéndose como mínimo mayoría simple de los consejeros asistentes, sin computar votos en blanco ni abstenciones. (SILELLES).

Estas mayorías podrán aumentarse para alguno o determinados asuntos por los estatutos o en la propia autorregulación del consejo de administración.-

Se admite la asignación en los estatutos o en la autorreglamentación del consejo de votos de calidad o dirimentes, que generalmente se atribuyen al presidente, pero pueden atribuirse a otros miembros del consejo pero nunca a terceros.

Se discute la admisibilidad del voto secreto atendido el régimen de responsabilidad de los administradores.

Los artículos 248 LSC y 100 del RRM admiten para la Sociedad Anónima la votación por escrito y sin sesión, siempre que no se oponga la ley no lo impida para dicha votación y a la misma ningún consejero, circunstancia que deberá constar en el acta del consejo. Está modalidad puede aplicarse a la sociedad limitada si así lo contemplan expresamente sus estatutos. (SILELLES).

DELEGACIÓN DE FACULTADES.-

Comporta la atribución permanente por el consejo de administración a alguno de sus miembros del ejercicio de determinadas facultades, generalmente de naturaleza ejecutiva.

No obstante el consejo sigue ostentando sus facultades las facultades delegadas y sus miembros respondiendo de ellas, en especial los consejeros delegantes. (VICENT CHULIA)

La competencia para la delegación es exclusiva del consejo de administración, no puede atribuirse a la junta, si bien los estatutos pueden prohibirla, obligarla o delimitar su ámbito.

La delegación debe recaer necesariamente en un miembro del Consejo de Administración.

Distinguimos los siguientes órganos delegados que pueden coexistir entre sí:

1.- Consejeros delegados: La inscripción de la delegación deberá contener la enumeración de las facultades que se delegan o bien que se delegan todas las legal y estatutariamente delegables y si el consejero las ejercitará de forma solidaria o mancomunada o cuales de una u otra forma. (art 149 RRM) .

En la sociedad anónima se admiten más de dos de consejeros delegados en forma mancomunada. (FERNÁNDEZ MALDONADO).

2.- Comisión ejecutiva: Es un órgano colegiado, puede haber varias y si los estatutos no prevén organización, composición y funcionamiento, se determinará por el Consejo. Debiendo constar en la inscripción las competencias delegadas.

El artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de capital determina tras la reforma operada por la ley 31/2014 de 3 de diciembre un catálogo de facultades indelegables por el consejo:

a) La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado.

b) La determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad.

c) La autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo dispuesto en el artículo 230.

d) Su propia organización y funcionamiento.

e) La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general.

f) La formulación de cualquier clase de informe exigido por la ley al órgano de administración siempre y cuando la operación a que se refiere el informe no pueda ser delegada.

g) El nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato.

h) El nombramiento y destitución de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución.

i) Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general.

j) La convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos.

k) La política relativa a las acciones o participaciones propias.

l) Las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas.

De conformidad con el artículo 149. 3 del RRM el ámbito del poder de representación de los órganos delegados será el previsto en el artículo 234 de LSC respecto a los administradores, anteriormente analizado, por lo que señala un sector de la doctrina, que en el caso de delegación parcial, dicha limitaciones tendrán efectos puramente internos y no perjudicarán a los terceros que contraten con el consejero delegado actuando en representación de la sociedad.

La delegación de facultades y el nombramiento de los consejeros delegados o miembros de la comisión ejecutiva requerirá el voto favorable de las dos terceras partes de componentes del consejo (art 249 LSC). (La RES DGRN 25 de mayo de 1998 señala que debe redondearse por exceso en aras a una mayor representatividad). Esta mayoría es ampliable por los estatutos sin llegar nunca a la unanimidad.

Debe realizarse en Escritura pública (art 151 RRM), si bien la aceptación del nombrado y la revocación de la delegación podrá realizarse documentarse en los términos previstos en los artículos 142 y 147 del RRM.

El artículo 249 de la LSC prevé que la delegación no producirá efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil, si bien el artículo 152 del RRM prevé que inscrita la delegación, sus efectos con relación a los actos otorgados desde la fecha de nombramiento se retrotraen al momento de su celebración.

Algunos autores consideran, por tanto, que la inscripción del nombramiento del consejero delegado es constitutiva, otros autores como PAU PEDRÓN niegan dicho carácter ya que la inscripción en el Registro Mercantil no puede determinar, por no ser esta la función de dicho registro, la validez del acto, ni frente a la sociedad, ni frente a los terceros, sino que la producción de efectos a que se refiere el artículo 249 LSC queda reducida al ámbito registral a la exigencias del principio de tracto sucesivo.

El artículo 249 LSC en sus números 3 y 4 exige la celebración de un contrato entre el Consejero delegado y la sociedad que deberá ser previamente aprobado por el consejo de administración, conforme a las políticas retributivas aprobadas, en su caso, por la Junta General y que determinará:

Los conceptos por los que puede obtener retribución por el desempeño de sus funciones ejecutivas, incluida la indemnización por cese anticipado.

Las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o contribución a sistemas de ahorro.

La revocación de la delegación y del nombramiento:

a) Requiere sin embargo mayoría ordinaria.

b) Puede efectuarse ad-nutum.

En el caso de reelección del consejero no se produce la reelección de forma automática como consejero delegado o miembro de la comisión ejecutiva en los términos previstos en el artículo 146 del RRM, sino que requiere un nuevo nombramiento.

El cese como administrador supone su cese como consejero delegado o miembro de la comisión ejecutiva.

EL GERENTE.-

Pueden existir uno o varios. Se enmarca en el ámbito de la representación voluntaria.

Es un auxiliar del empresario, ligado a la sociedad por una relación laborar incardinada dentro del ámbito del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto de personal de alta dirección, que ejercita con autonomía y discrecionalidad bajo las directrices, criterios, instrucciones y control del órgano de administración poderes no sólo de representación sino también de gestión en el ámbito general de la empresa.

En el ámbito externo sus facultades de actuación se pueden manifestar de forma expresa a través de un poder general o tácita, como factor notorio de la sociedad (art 286 del Código de Comercio)

El director general también deberá formalizar con la sociedad el contrato previsto en el artículo 249 3 y 4 LSC.

Javier Jiménez Cerrajería.

Playa Blanca, 7 de septiembre de 2018.

NOTAS.-

[1] La DGRN ha calificado como actos neutros la prestación de garantías a favor de terceras personas o la participación en otra sociedad con distinto objeto social. Por ejemplo esta última puede responder a una simple inversión de recursos improductivos o si una auténtica modificación estructural de la sociedad o modificación del objeto social que constituyen competencia.

[2] Un solo accionistas podrá ejercitar este derecho.

[3] No debemos olvidar que el cargo de administrador en la sociedad anónima es necesariamente temporal.

[4] Por tanto los estatutos podrán establecer la estructura de cargos del consejo de Administración, establecer el régimen de funcionamiento del mismo y atribuir la competencia de designar los cargos del Consejo de Administración a la Junta General.

[5] En el caso de administrador persona jurídica la representación debe conferirse a esta y no a la persona física designada para el ejercicio de las funciones del cargo.

[6] Por escrito privado, correo electrónico… pero generalmente forma escrita.

BIBILIOGRAFÍA.-

FERNÁNDEZ MALDONADO, María Adoración; "Organos de la sociedad (III). El consejo de administración", Las sociedades de Capital: Cuestiones Teóricas y Prácticas. Cuadernos de Derecho y Comercio, Extraordinario, 2015, Tomo II, Madrid 2015, Ed Consejo General del Notariado.

FERNÁNDEZ MALDONADO, María Adoración, SERRANO DEL HARO MARTÍNEZ, Lucia María; ZAMORA IPAS, Almudena, "Organos de la sociedad (II): El órgano de administración. Las sociedades de Capital: Cuestiones Teóricas y Prácticas. Cuadernos de Derecho y Comercio, Extraordinario, 2015, Tomo I. Madrid 2015, Ed Consejo General del Notariado.

GARCIA-CRUCES. J.A. "Derecho de sociedades de mercantiles" 1ª Edición, Valencia. 2016, Ed. Tirant lo Blanch.

ROJO, A y BELTRAN, E (dirs) "Comentario de la Ley de Sociedades de Capital" Tomo I, 1ª Edición, Navarra. 2011. Ed. Thomsom Reuters. Civitas.

VICENT CLULIA, Francisco "Introducción al Derecho Mercantil" 21ª edición, Valencia. 2008, Ed. Tirant lo Blanch.