¿COMO SE CALCULA EL CINCUENTA POR CIENTO DEL HABER HEREDITARIO PARA EL NOMBRAMIENTO DE CONTADOR PARTIDOR DATIVO?

Artículo 1057.2 Código civil.-

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de los herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá la aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresada de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a la patria potestad, tutela o curatela, pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, concitación de los representantes legales o curadores de dichas personas.

Uno de los requisitos para proceder al nombramiento del contador partidor dativo es que dicha designación se solicite por los herederos o legatarios que representen al menos el 50% del haber hereditario: ¿Como se calcula dicho 50%?:

No es necesario superar el 50% del haber hereditario. A los efectos de su cálculo distinguimos varias posiciones doctrinales:

a) El calculo se realiza atendiendo a la cuota abstracta que corresponde a cada heredero o legatario de parte alícuota en el haber hereditario, según el título sucesorio, sin descontar, ni las cargas, ni las deudas, ni los legados de cosa cierta o atribuciones singulares. (ESPEJO LERDO DE TEJADA)

b) Debe incluirse, en el cálculo del 50% la atribuciones a los herederos ex res certa. (ESCARTIN IPIÉNS) , ya que estos como herederos, les afecta la partición, en la medida que responden de las deudas de la herencia, pero no los legatarios de cosa cierta o de cantidad.

En este caso deberá atenderse al valor bruto de las atribuciones de todos los herederos y legatarios parciarios, pero no del legatario de cosa cierta o de cantidad.

c) El calculo se realiza sobre el patrimonio hereditario neto, es decir excluidos los legados que no sean de cuota, cargas y deudas. Esta tesis parece que es la seguida en la Ley 344 de la Compilación Navarra.

Esta es, según JIMÉNEZ GALLEGO, citando a TRUYOL, la tesis mayoritaria entre la doctrina. Por tanto, entendemos, que si deduce los legados de cosa cierta, es porque considera no tienen legitimación.

d) Debe atenderse al 50% del valor de la atribución patrimonial de cada heredero y legatario, incluidos los de cosa cierta, es decir al 50% del valor bruto de la herencia, sin deducir deudas.

Este es el método de cálculo a aplicar si se reconociese la legitimación al legatario de cosa cierta. Tal y como explica PEREZ RAMOS, las deudas y cargas podrían dejar reducida la cuota neta de alguno de los herederos, -ya que estos responden de las deudas-, o incluso de los legatarios de parte alícuota, ya que el importe total de su cuota quedaría también reducida por las deudas, aunque no respondan de ella, - Sin embargo, aunque el valor de la atribución de los legatarios de cosa cierta se puede ver afectada por las deudas y cargas de la herencia, lo cierto es que éstas no se deben tener en cuenta, porque el artículo 1057.2 del Código Civil habla de haber hereditario y no de haber hereditario líquido, como hace, sin embargo, la ley 344 de la Compilación Navarra.

Argumentos a favor de esta tesis:

1.- El artículo 1057.2 del Código Civil, establece que la legitimación corresponde no sólo a los herederos, sino también a los legatarios, sin precisar que se trata sólo de legatarios de parte alícuota, como, sin embargo, si precisa el artículo 782 de la LEC al regular la legitimación activa, para interponer la demanda de división judicial de la herencia.

Esta tesis plantea el problema de que hay que realizar una valoración previa, aunque sea provisional, del patrimonio hereditario para poder calcular el porcentaje, que corresponde a cada participe, en función del valor bruto de su asignación en dicho patrimonio hereditario.

PEREZ RAMOS considera que dicha valoración deben efectuarla los solicitantes, sin que el Notario o el Letrado de la Administración de Justicia deban entrar a comprobar lo correcto de dicha valoración.

En la misma línea, JIMÉNEZ GALLEGO considera que no es necesario que los solicitantes aporten pruebas de la realidad de la valoración efectuada, aunque será conveniente, que el Notario le recomiende hacerlo.

La defensa de esta tesis está estrechamente vinculada con el reconocimiento al legatario de cosa específica y determinada la faculta de instar el nombramiento de contador partidor dativo.

Debemos tener en cuenta el artículo 882 del Código civil determina que adquieren la propiedad de la cosa legada desde el momento de la apertura de la sucesión, es decir, desde el fallecimiento del causante, pero, salvo que tenga ya la posesión de la cosa legada, deben pedir su entrega al heredero, al contador-partidor o al albacea, -cuando se halle legalmente autorizado por el testador para hacer dicha entrega (art 885 del Código Civil)-, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 del Código Civil, la posesión de todos los bienes hereditarios corresponde automáticamente al heredero. Es además doctrina reiterada de la D.G.R.N. que si hubiese legitimarios, antes de la entrega de los legados de cosa cierta y determinada, deberá procederse a la liquidación de la herencia a los efectos de determinar si dichos legados son inoficiosos -(perjudican las legítimas)- y deben ser objeto de reducción.

Por tanto el legatario de cosa cierta y determinada:

a) Para reclamara la entrega de su legado sólo tiene una acción personal ex testamento o la acción reivindicataria,

b) No puede pedir la partición de la herencia por vía judicial, porque no está legitimado para ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 782 de la -lLEC, ya que no es co-titular del patrimonio hereditario.

Ante esta situación, algunos autores como PEREZ RAMOS, consideran que legatario de cosa cierta y determinada podrá pedir el nombramiento de contador-partidor dativo cuando su legado por si sólo o en unión al de otros herederos o legatarios represente el 50% del haber hereditario.

Otros autores. como DE LA CÁMARA, (citado por Pérez Ramos) admiten esta posibilidad pero sólo en el caso de que el legatario de cosa cierta y determinada concurra con legitimarios.

PEREZ RAMOS cita como argumentos principales para la defensa de esta tesis:

• a) El tenor literal del artículo 1057.2 del Código Civil que no especifica que deba tratarse de sólo de legatarios de parte alícuota y además no utiliza la expresión comunidad hereditaria sino haber hereditario
• b) El artículo 81 del Reglamento Hipotecario que prevé que el contador partidor podrá proceder a la entrega de los legados de cosa cierta y determinada.
• c) El hecho de que el legado de cosa cierta y determinada puede llegar a absorber la mayor parte del caudal hereditario frente al resto meramente simbólico que puede quedar a los herederos, por lo que carece de sentido no tenerle en cuenta en la partición.
• d) Tiene un doble interés en la partición, por una parte, en la medida que las deuda hereditarias pueden absorber su legado y por otro, en la necesidad de obtener la entrega de la cosa legada, especialmente en el caso de que haya legitimarios, máxime si tenemos en cuenta que no puede instar la división judicial de la herencia (art 782 LEC)

Yo, sin embargo, considero que el Notario debe atender al valor de la cuota abstracta que corresponde a cada heredero y legatario parciario, por las siguientes razones:

1.- Aunque puede resultar muy útil admitir la legitimación del legatario de cosa cierta y determinada para instar el procedimiento de la designación de contador partidor dativo, especialmente si dicho legado absorbe la mayor parte de la herencia, no consideramos adecuada dicha extensión de la legitimación, ya que la misma no soluciona de forma definitiva el problema de la negativa del heredero o los legitimarios a realizar la partición, ya que si el legatario de cosa cierta no representa el 50% del haber hereditario no podrían acceder al procedimiento, sin que ello parezca preocupar al legislador.

2.- La tesis de patrimonio neto y del patrimonio bruto impone la necesidad de hacer una liquidación y valoración previa, cuando la finalidad del propio procedimiento de nombramiento de contador-partidor dativo es hacer dicha liquidación de la herencia y la posterior adjudicación a los herederos.

Como señala ESPEJO LERDO DE TEJADA, carece de sentido, que siendo la finalidad del procedimiento del nombramiento de contador partidor dativo efectuar la partición hereditaria, que debe realizarse precisamente por el contador partidor, deba realizarse una valoración previa para determinar la iniciación del dicho procedimiento mediante la designación del contador partidor dativo que es, en definitva, una actuación preparticional.

3.- Atender al valor de las atribuciones en lugar de la cuota abstracta de cada heredero y legatario:

a) Implica la necesidad de hacer una valoración previa y provisional por parte del Notario.

b) Dicha valoración se realizará con los meros datos aportados por los solicitantes del procedimiento, por lo que puede ser inexacta o adolecer de falta de objetividad o incluso estar afectada por una voluntad torticera de los propios interesados.

c) Impone al Notario una función de control de dicha valoración y la necesidad de que, sin datos fiables, deba realizar un juicio previo, aunque sea genérico, de idoneidad de la valoración:

- Que excede de su propia función en el expediente y de la finalidad del expediente, que tiene por objeto una actuación destinada a preparar la partición y no a efectuar la misma.

- Que puede ser generadora de responsabilidad, máxime si se tiene en cuenta la doctrina de la DGRN que considera que la aprobación de dicha partición puede hacerse por un notario distinto del que tramitó el expediente del nombramiento del contador partidor dativo.

- Que para que tenga un mínimo de fiabilidad y rigor impone al notario la obligación de realizar previamente todas las valoraciones propias de la partición, función para la que precisamente se nombra al contador partidor.

- ¿Qué ocurre, si después de iniciado el procedimiento, al realizar la valoración por el contador partidor se aprecia que los requirentes no representan el 50% del patrimonio hereditario bruto?.

4.- La realización de una valoración previa y provisional, basada en meras declaraciones de los promotores del expedientes, es inútil e innecesaria porque si la misma, a la vista de la liquidación definitiva efectuada por el contador partidor al realizar la partición, es errónea y resulta que los que solicitaron la designación del contador partidor no representaban el 50% del haber hereditario, se habrá incurrido en los mismos gastos, y realizado trámites tan inútiles como en el caso de que admitiendo el expediente sin valoraciones previas- por atender a la cuota abstracta del heredero o legatario, posteriormente resulta que los titulares del 50% de las cuotas abstractas del haber hereditario no son los que representan dicho 50% del valor.

No obstante, tal y como destacan PÉREZ RÁMOS y JIMÉNEZ GALLEGO, no podemos pasar por alto, que en determinadas ocasiones, en las que la distribución hereditaria es más compleja, -(como en los casos en los que se distribuye en legados de cosa cierta una parte importante del haber hereditario y la institución de heredero lo es el resto)-, puede darse el caso de que la participación de los herederos y los legatarios de parte alícuota no llegue a representar realmente el 50% del haber hereditario, ya que el artículo 1057.2 del Código Civil utiliza esta expresión y no la de “haber hereditario partible”.

Sin embargo, considero que el artículo 1057.2 del Código Civil, cuando hace referencia al 50% del haber hereditario se refiere al haber hereditario que debe ser objeto de partición hereditaria y no de la totalidad de la herencia ya que:

- Así resulta de la propia finalidad del precepto que es atribuir un mecanismo para poner fin a la comunidad hereditaria.

- Sin perjuicio de que la partición puede afectar e incluso beneficiar a los legatarios de cosa cierta y determinada, lo cierto que es que a estos la partición en sí no les afecta, puesto que en sus atribuciones singulares nada hay que partir y por tanto no tienen interés directo en la partición.

- Carece de sentido que al computarse el valor las atribuciones en cosa cierta y determinada en la masa hereditaria, los beneficiarios de las mismas, es decir, -los legatarios de cosa cierta y determinada-, puedan impedir partir a los realmente afectados y perjudicados por la indivisión en la herencia por representar más de 50% del patrimonio hereditario bruto, pero no del haber hereditario que debe ser objeto de partición.

- De conformidad con el artículo 882 del Código civil, si en el legado de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad de ésta desde la muerte del testador, la cosa legada no forma parte del haber hereditario, y por tanto no debe tenerse en cuenta.

Respecto al heredero ex res certa, debemos reconocer la tesis del cálculo del 50% del haber hereditario atendiendo a la cuota abstracta en plantea cierta problemática, pues como destaca ESCARTIN IPENS, el heredero ex res certa, está interesado en la partición, ya que, en su condición de heredero, se verá afectado por las deudas hereditarias en función de su cuota de participación en la herencia, que deberá determinarse atendiendo al valor del bien o bienes atribuidos ex res certa, por lo que introduce nuevamente el problema de la valoración de la masa hereditaria. Aunque también resulta difícil imaginar la existencia de heredero ex res certa que deba hacer una partición por concurrir con otros herederos ex res certa o con un heredero de cuota, ya que en estos casos, la mayoría de la doctrina considera que debe ser tratado como un legatario.

A estos BARBA introduce una apreciación, -a nuestro juicio acertada-, a la hora de determinar la cuota de participación en función del valor del bien asignado al heredero o legatario, que entendemos, puede ser extensible, para calcular la participación del legatario de cosa determinada, si se considera que éste tiene legitimación. Según dicho autor, la valoración de la cuota debe hacerse atendiendo al patrimonio del testador en el momento de otorgar el testamento, ya que es el momento que este tuvo en cuenta para determinar, atendido el valor de dicha asignación ex res certa, la cuota del heredero.

Aún en estos casos, seguimos considerando inapropiado que deba realizarse una valoración previa, subjetiva y provisional del haber hereditario, para admitir el nombramiento del contador partidor dativo, con la única finalidad de hacer la partición, que lleva intrínseca la valoración del haber hereditario. Por lo que consideramos que, debe admitirse el expediente atendiendo simplemente a la cuota abstracta del 50% del haber partible.

Como vemos, sin perjuicio de que la teoría de la cuota abstracta me parezca, con carácter general, la más apropiada, debo reconocer que en determinadas ocasiones, cuando hay herederos ex res certa o legados de cosa cierta que absorben casi la totalidad del patrimonio hereditario puede ser necesario realizar una valoración de su atribución para poder determinar su cuota o al menos calificar su partición en el haber hereditario. Por tanto, quizás lo mas importante, sea establecer una serie de criterios en relación a la determinación de la concurrencia o no del 50% del haber hereditario, que den cierta seguridad a la tramitación del procedimiento y en especial a los interesados y a la propia actuación del Notario durante el mismo:

¿Cómo salvaguardar la actuación del notario al efectuar la designación?:

Cualquiera que sea la teoría que se siga a la hora valorar el 50% del haber hereditario, puede plantear problemas al Notario a la hora de determinar la admisibilidad del procedimiento:

a) ESPEJO LERDO DE TEJADA considera, que aún en el caso de que los solicitantes no representen el 50% del haber hereditario, si todos los herederos aprueban la partición el defecto quedará sanado.

Sin embargo, ¿que ocurre si no hay conformidad de todos los herederos y legatarios y es el notario el que debe aprobar la partición efectuada?:

La utilidad y viabilidad del procedimiento y la seguridad jurídica que debe acompañar a toda actuación notarial imponen la necesidad de establecer una serie de criterios o pautas de actuación que eviten, por una parte, que el procedimiento, una vez concluidos todos sus trámites, con el coste y tiempo que ello implica, resulte ineficaz en el caso de que la partición no sea aprobada por todos los herederos y legatarios y por otra, que una partición aprobada por el notario, desemboque en una posible impugnación judicial. A estos efectos debemos tener en cuenta:

i) La determinación del 50% del haber hereditario, afecta a la existencia o no de legitimación activa para tramitar el procedimiento. La falta de legitimación activa, en sede procesal, según el sistema articulado por nuestra LEC, se plantea como una excepción procesal en el momento de la contestación a la demanda, pero se trata, según la mayoría de la doctrina procesalista, de una cuestión de fondo, que debe resolver el Juez antes de dictar sentencia, por lo que, carece de sentido imponer al Notario, una valoración previa, de una circunstancia que en definitiva es una cuestión de fondo.

ii) La resolución de la DGRN de 30 de noviembre de 2016 determina que el Notario que conoce del expediente de designación de contador partidor dativo, deberá cerciorarse de que la petición se formula por los herederos o legatarios que representan al menos el 50% del haber hereditario, exigencia de difícil cumplimiento especialmente si se sigue las tesis que imponen la necesidad de valorar el patrimonio hereditario a los efectos de determinar dicho porcentaje del haber hereditario, ya que, tratándose de una cuestión de fondo, hasta que no se realice la partición el notario no podrá cerciorarse de nada, especialmente, si se admite la doctrina, que establece esta misma resolución, de que la designación del contador partidor, la protocolización de la partición y en su caso, la aprobación de la misma, se pueden tramitar ante notarios distintos.

En consecuencia, debemos valorar los siguientes extremos:

a) Que el procedimiento judicial, pese a su carácter contencioso y el efecto de cosa juzgada que dimana de del mismo, -(efecto del que carece el expediente de jurisdicción voluntaria de partición de la herencia, que pese a la aprobación de la partición por el Notario o el Letrado de la Administración de Justicia es susceptible de una posible impugnación por vía judicial)-, la falta de legitimación activa del demandante debe hacerse valer en un momento procesal concreto que es el momento de la contestación a la demanda y que no podrá alegarse en un momento posterior del procedimiento, sin perjuicio de que al analizar el fondo de la cuestión constate su falta y desestime la demanda.

b) La jurisdicción civil, tanto en el ámbito contencioso como en el de la jurisdicción voluntaria, tiene un carácter rogado, por lo que la falta de legitimación activa sólo puede hacerse valer a instancia de parte.

Partiendo de ambas premisas, entendemos que en el propio procedimiento de jurisdicción voluntaria de nombramiento de contador partidor dativo, hay un trámite procedimental oportuno para hacer valer la falta de legitimación activa de los promotores del expediente, que es el momento en el que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1057.2 del Código Civil, se notifica a los interesados la tramitación del procedimiento y es en dicho momento cuando, a nuestro juicio, se debe hacer valer la falta de legitimación activa de los promotores y si no lo hacen en dicho momento, decae la posibilidad de hacer valer en el momento de la aprobación de la partición dicha falta de legitimación.

Cuestión distinta es, que alegada la falta de legitimación activa de los promotores del expediente una vez que el notario les notifique la iniciación del procedimiento, esta no pueda determinarse adecuadamente hasta la finalización del expediente, pero en este caso, serán los promotores los que decidirán si desean o no continuar el procedimiento y el notario que conozca del expediente de designación podrá apreciar dicha circunstancia o bien dicha falta de legitimación no pudiese valorarse hasta la liquidación efectiva de la herencia, eventualmente, podrá ser apreciada y valorada por el notario al que corresponda decidir sobre la aprobación de la partición.

La posibilidad de establecer un plazo desde la notificación de la comunicación del inicio del expediente a los herederos y legatarios no promotores del mismo, como término preclusivo para hacer valer por estos la falta de legitimación de los promotores del expediente, no sólo por no representar el 50% del haber hereditario sino por cualquier otra causa, y en general la posibilidad hacer constar dentro de dicho plazo preclusivo, cualquier hecho impeditivo de la tramitación del procedimiento, se sustenta en el artículo 17 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que prevé:

1.- La comprobación de oficio por el órgano que debe resolver el expediente de su competencia: (competencia territorial y competencia material, de conformidad con el artículo 66 de la Ley del Notariado, sin que pueda extenderse aquí al cómputo del 50% por tratarse en definitiva de una cuestión de fondo).

2.- La celebración de una comparecencia cuando debieran ser oídos en el expediente interesados distintos al solicitante. Que deberán ser citados con al menos quince días de antelación a su celebración y avisados de que deberán acudir a ella con los medios de prueba de que intenten valerse.

3.- Que si alguno de los interesados fuera a formular oposición deberá hacerlo dentro de los cinco días siguientes a su citación. Del escrito de oposición se dará inmediatamente traslado a la parte.

4.- La oposición no hará contencioso el expediente ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto.

El artículo 1057.2 del Código Civil prevé la citación a los demás interesados si su domicilio no fuese conocido. A nuestro juicio, esta citación, previa al trámite del nombramiento del contador partidor no puede tener otro objeto o finalidad que los interesados puedan formular, si lo estiman oportuno oposición al nombramiento de contador partidor dativo, acompañando a esta oposición los medios de prueba que estimen convenientes, aunque no será a nuestro juicio necesaria la celebración de comparecencia, valorando el notario las alegaciones y pruebas aportadas, de modo análogo al expediente de dominio regulado en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria.

Si el notario no tuviese elementos de juicio suficiente, por ejemplo, por ser necesaria una valoración, podrá nombrar contador partidor dativo, pero advirtiendo la oposición formulada al expediente y su causa, que, en el caso de que los interesados quieran continuar su tramitación, deberá valorar el notario al que, a falta de aprobación por todos los herederos y legatarios, corresponda decidir sobre la aprobación partición.

Es el momento de dicha citación el momento procedimental oportuno y preclusivo para formular la oposición, de forma que transcurrido dicho trámite, decae el derecho de los interesados a oponerse al nombramiento de contador partidor dativo, incluso, a nuestro juicio, por vía judicial, ya que el artículo 19.3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria establece que resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos con aquel, siendo esto de aplicación a los expedientes en que los notarios tengan competencia compartida con los Secretarios judiciales, como es el de nombramiento de contador partidor dativo.

Por esto consideramos que, al menos, la falta de legitimación activa de los promotores no podrá alegarse a la hora de hacer la partición o de su posterior aprobación por el notario.

Este planteamiento práctico de la citación a los interesados como momento para formular la oposición al procedimiento atribuye un papel esencial a dicha citación.

Desde el punto de vista de la actuación notarial caben dos posibilidades:

a) Entender una mera notificación que pueda efectuarse por el trámite del artículo 201 del Reglamento Notarial (JIMÉNEZ GALLEGO).

Esta tesis cuenta con el apoyo de solución dada por la DGRN en relación a las notificación de los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia hipotecaria y por ser, también, el medio de notificación utilizado en los expedientes de declaración de herederos intestados

b) Considerar que no se trata de una mera notificación, sino también, de un requerimiento, lo que exigiría un su tramitación mediante acta de notificación y requerimiento del artículo 202 de dicho reglamento por notario territorialmente competente.

¿Qué ocurre con los interesados cuyo domicilio no sea conocido?

Aunque la ley no lo prevé la DGRN, -como ocurre en la declaración de herederos ab-intestato-, considera que en el caso de el domicilio de los interesados fuese desconocido, deberá procederse a la correspondiente publicación del expediente de nombramiento de contador partidor dativo en el BOE.

JIMÉNEZ GALLEGO, considera que el notario debe procurar la notificación efectiva de todos los interesados. Considero que podría aplicarse analógicamente el régimen de las declaraciones de herederos ab-intestato: investigación de domicilio y si esta no diese resultado o la notificación fuese infructuosa, deberá publicarse en el BOE y, en su caso, en el tablón de anuncios del Ayuntamiento, al menos del domicilio del causante, y si se conoce, del interesado.

JIMÉNEZ GALLEGO considera que la pretensión de que una persona se de efectivamente por notificada mediante publicación a través de anuncios en el BOE es ficticia y propone la publicación en un diario de gran circulación.

14 de mayo de 2020

Javier Jiménez Cerrajería.

Bibliografía:

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JIMENEZ GALLEGO, Carlos, Función Notarial y Jurisdicción Voluntaria, Tirant lo blanch; Valencia, 2015.

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ESCARTIN IPIÉNS https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-registral/varios-o-r/el-contador-partidor-dativo/